11月20日，最高人民法院和最高人民檢察院（“兩高”）出臺《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》,，其中明確醫(yī)生開大處方吃回扣的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。而在以往,，普通醫(yī)生此類違法行為最多丟飯碗或受行政處罰，還達(dá)不到治罪的高度,。
“兩高”的最新司法解釋,，似乎可視為從2006年以來反商業(yè)賄賂整治風(fēng)暴的延續(xù),，法律界和醫(yī)療界對此定論的爭議也在繼續(xù)。
刑法非萬能
東南大學(xué)法學(xué)院教授張贊寧認(rèn)為,，醫(yī)生收受回扣行為，從其主體要件,、行為特征和它對社會所造成的危害看,，既不構(gòu)成國家工作人員受賄罪，也不能構(gòu)成公司,、企業(yè)人員受賄罪,，充其量不過是屬于行政違法或違背職業(yè)道德的行為,，故可對其實施行政制裁或予以職業(yè)道德罰戒,，而不應(yīng)當(dāng)受到刑事制裁,。
“對醫(yī)生收受回扣行為以受賄罪論處，違背了我國刑法罪刑法定和不適用類推的原則,。罪刑法定是我國刑法的最基本特征,。所謂"罪刑法定"就是法無明文規(guī)定的不為罪,。而新刑法又廢除了類推定罪,。翻開我國刑法只有第163條公司,、企業(yè)人員受賄罪,，第385條,、第386條,、第388條（國家工作人員）受賄罪及第387條單位受賄罪,。除此之外,，再無"受賄罪"的規(guī)定。根據(jù)罪刑法定原則及現(xiàn)行刑法的規(guī)定,，醫(yī)生收受回扣的行為既不能構(gòu)成"國家工作人員受賄罪",，也不能構(gòu)成"公司,、企業(yè)人員受賄罪"。”
張贊寧表示,，司法介入的前提是它必須具有刑事違法性,。也就是說，必須在現(xiàn)行刑法能夠涵蓋醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣行為的情況下,，司法才能介入,。醫(yī)生并不屬于刑法意義上的國家工作人員，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的行為并不構(gòu)成刑法中的受賄罪,，也沒有觸犯相關(guān)刑律,，對此作為犯罪處理，難以找到確切的法律依據(jù),。
張贊寧同時指出,，雖然醫(yī)生收受藥品回扣的行為既不能構(gòu)成受賄罪，也不構(gòu)成企業(yè)人員受賄罪,，并不是表明對于醫(yī)生收受藥品回扣的行為不應(yīng)受到法律的制裁,，而只是說：依法不應(yīng)受到刑事制裁。那種認(rèn)為既然不能構(gòu)成此罪（受賄罪）,，就應(yīng)當(dāng)用彼罪（公司,、企業(yè)人員受賄罪）來予以定罪處罰的觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)；在思維方式上,，是“刑法萬能”的典型表現(xiàn),，好像不對這種行為進(jìn)行刑事制裁就不是制裁。
“我們完全可以用行政的,、民事的或紀(jì)律懲戒等手段使醫(yī)生收受回扣這種違紀(jì)行為受到制裁,。其中行政制裁,，最高可適用吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書和開除公職的處罰。這種處罰,，相對于收受藥品回扣所造成的社會危害,，已是夠嚴(yán)厲的了，足以達(dá)到懲戒和警示后者的目的,。”
張贊寧認(rèn)為,，現(xiàn)在國家對衛(wèi)生投入過低，而且在衛(wèi)生資源的配置上也存在著嚴(yán)重的不公,。我國醫(yī)生工作負(fù)荷普遍過重,，工資收入?yún)s居世界倒數(shù)第一。因此,，要解決“醫(yī)生收受回扣和紅包”的問題,，不能把眼睛盯在醫(yī)生個人身上，更不能企圖用“嚴(yán)刑峻法”的手段,，嚴(yán)厲處理幾個醫(yī)生來得到解決,。要使醫(yī)德醫(yī)風(fēng)從根本上得到改善，主要應(yīng)從制度上入手,。“我們在加強(qiáng)對醫(yī)生的職業(yè)道德教育及對違法或違紀(jì)的醫(yī)生實行法律制裁,、紀(jì)律懲戒的同時，也應(yīng)當(dāng)傾聽醫(yī)生們的呼聲,，關(guān)心醫(yī)生們的生活,，切實改善醫(yī)生的經(jīng)濟(jì)待遇和政治地位,。”
解鈴還須系鈴人
“醫(yī)生不顧實際病情需要盲目開大處方,、大檢查顯然是喪失了醫(yī)生基本的職業(yè)道德，對于這種現(xiàn)象,，衛(wèi)生行政管理部門是堅決制止的,，醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)也應(yīng)采取多種措施來制止這種現(xiàn)象，但是,，沒有多少醫(yī)生希望甘當(dāng)"藥奴",！如果醫(yī)生不是通過自己的專業(yè)本領(lǐng)而是通過開藥來致富，這是醫(yī)生的悲哀,，也是社會的悲哀,！”廣東省衛(wèi)生廳副廳長廖新波認(rèn)為，如果“開單提成”和“回扣”是違法的,，就必須全力制止,，嚴(yán)肅打擊。如何從法律的角度去掌握合法與非法的尺度,，“數(shù)額較大”又如何界定是法律部門的事,，但醫(yī)生如何潔身自愛需認(rèn)真研究,。
廖新波認(rèn)為，治賄的根本是切斷醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)鏈,。必須要打破以藥養(yǎng)醫(yī)的局面,，最關(guān)鍵是政府愿意出多少錢。“以藥養(yǎng)醫(yī)”的政策在過去的幾十年里,，為政府解決了大量的醫(yī)院建設(shè)資金,，要扭轉(zhuǎn)這個局面，“解鈴還須系鈴人”,。
“醫(yī)藥分開”的改革也是當(dāng)前衛(wèi)生工作的一項重點(diǎn),，如何解決藥品營利給醫(yī)院帶來的種種不良趨利行為還要從更深層面入手。藥品流通環(huán)節(jié)的腐敗治理和市場秩序整肅固然需要,，但更重要的是適時推進(jìn)作為“代買方”的醫(yī)院服務(wù)體系的改革,。只有避免醫(yī)院和醫(yī)生因為追求藥品利潤開“大處方”的傾向，才能還原真實的藥品市場需求,，才能引發(fā)基于正常的市場需求的藥廠供給能力的調(diào)整,，實現(xiàn)藥廠的優(yōu)勝劣汰。
“"以藥養(yǎng)醫(yī)"在一定的時期發(fā)揮了極大的作用,，成為中國醫(yī)院發(fā)展強(qiáng)大的資金來源,，如果不是采取"以藥養(yǎng)醫(yī)"的政策，政府在過去的60年付出會更多,，我們醫(yī)院的發(fā)展也不會這么迅速,，我們的技術(shù)應(yīng)用不會這么快,，與之相隨的醫(yī)藥行業(yè)也不可能有翻天覆地的變化,。但是,，我們付出的代價也是沉重的,。”廖新波認(rèn)為,，如果從醫(yī)療服務(wù)產(chǎn)品的屬性和政府的責(zé)任來看,，“以藥養(yǎng)醫(yī)”真正的受益者是政府,，因為多年來政府的投入一直是處于低水平,。而“受傷”的是醫(yī)務(wù)人員和患者,。醫(yī)務(wù)人員背上了一個很難聽的罵名,，患者成了醫(yī)院發(fā)展的建設(shè)者,。
廖新波進(jìn)一步剖析,，新醫(yī)改方案試圖通過取消藥品加成增加“藥事費(fèi)”等醫(yī)院內(nèi)部改革來解決“以藥養(yǎng)醫(yī)”帶來的詬病,，其結(jié)果并不能解決看病貴的問題，反而會加重醫(yī)患矛盾,，增加患者的負(fù)擔(dān),。這種醫(yī)院內(nèi)部“結(jié)構(gòu)調(diào)整”的改革思路必定要失敗,。這就是為什么醫(yī)院管理者和醫(yī)護(hù)人員對取消“以藥養(yǎng)醫(yī)”后將采取什么樣的有效補(bǔ)償措施表示擔(dān)憂的原因,。
“我承認(rèn)在醫(yī)療活動中有紅包,、回扣等不好的現(xiàn)象,，但更嚴(yán)重的是醫(yī)學(xué)畢業(yè)生放棄自己的本行,；醫(yī)生無法專心于自己熱愛的事業(yè),；醫(yī)學(xué)優(yōu)秀人才大量流失,。如果讓醫(yī)生再次選擇職業(yè)，90%以上的人不會再次選擇當(dāng)醫(yī)生,；如果醫(yī)生可以為自己的孩子做出選擇,，90%以上的醫(yī)生不會再讓孩子從醫(yī)?？杉偃缱屛以俅芜x擇,，我還是會選擇醫(yī)生這個職業(yè)，因為救死扶傷的偉大責(zé)任能讓我產(chǎn)生由衷的自豪感,。但我也呼吁社會和政府,，認(rèn)清問題關(guān)鍵所在，拯救醫(yī)療行業(yè),。”一位外科醫(yī)生如此提出呼吁,。（生物谷Bioon.com）
