隨著醫(yī)藥市場的不斷發(fā)展，在當(dāng)前非法渠道購藥案件中,，出現(xiàn)了不少“疑似”案例,。例如，執(zhí)法人員在對醫(yī)療機構(gòu)購進(jìn)藥品渠道進(jìn)行檢查時,，被檢查單位能夠提供供貨方資質(zhì)復(fù)印件及隨貨通行單等材料,，但在對購進(jìn)藥品及票據(jù)進(jìn)行核查時，又出現(xiàn)配送企業(yè)不予認(rèn)可的現(xiàn)象,。此時,，被檢查單位往往辯稱鑒別資質(zhì)和票據(jù)真?zhèn)尾⒎瞧淠芰Ψ秶湓谶@類事件中也是受害者,，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,，并要求免于處罰。
面對這種情況,，執(zhí)法者該網(wǎng)開一面還是鐵面無私,？上述醫(yī)療機構(gòu)果真是無辜的當(dāng)事人嗎？
違法事實確鑿
《行政處罰法》第4條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),，與違法行為的事實,、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng),。”可見,，認(rèn)定行政違法的一大法定情節(jié)是“事實”。在“疑似”非法渠道購藥案例中,，醫(yī)療機構(gòu)購進(jìn)的藥品及留存的銷貨清單是業(yè)務(wù)員提供的,，并非由批發(fā)企業(yè)配送,。由此可知，醫(yī)療機構(gòu)確實存在從無《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進(jìn)藥品的事實,，也違反了《藥品管理法》第34條規(guī)定,。
行政處罰的構(gòu)成包括4個方面，即：客觀上已經(jīng)實施了違法行為,、違法行為違反了法律規(guī)定,、違法行為實施主體具有責(zé)任能力、依法應(yīng)當(dāng)受到行政處罰,?？梢姡t(yī)療機構(gòu)的行為滿足了上述要件,，理應(yīng)按照《藥品管理法》第80條規(guī)定予以處罰,。
另外，就藥品相關(guān)法律的范圍來說,，除《藥品管理法》第77條和《藥品管理法實施條例》第81條涉及假劣藥案件查處的相關(guān)規(guī)定之外,，其他藥品管理法律法規(guī)均未對涉藥違法者的主觀過錯作出規(guī)定。即便是在《藥品管理法實施條例》第81條中,，也只是提出“免除其他行政處罰”,，而仍然需要“沒收其銷售或使用的假藥、劣藥和違法所得”,。“沒收違法所得”本身就是《行政處罰法》第8條第（三）項的內(nèi)容,，也是對違法行為和事實的認(rèn)可。
適用過錯推定原則
一般而言,，從正規(guī)渠道購進(jìn)藥品時,，購貨方均應(yīng)在規(guī)定時間內(nèi)以銀行轉(zhuǎn)賬匯款的方式將貨款直接支付給藥品生產(chǎn)廠家或藥品經(jīng)營企業(yè)。而在所謂的“疑似”案例中,，醫(yī)療機構(gòu)一般直接將款項存入業(yè)務(wù)員提供的銀行卡號,，而且均是由業(yè)務(wù)員自行組織藥品和銷售清單。購貨方雖然審核索要了相關(guān)資質(zhì)材料,，卻未對業(yè)務(wù)員的行為報以合理的懷疑并予以核查,，上述行為與“掛靠走票”的貨款結(jié)算方式相似。
《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第3條規(guī)定,，“藥品經(jīng)營企業(yè)（包括醫(yī)療機構(gòu)）應(yīng)當(dāng)對其經(jīng)營（使用）的藥品質(zhì)量負(fù)責(zé)”,。確保藥品購進(jìn)渠道合法是涉藥單位對藥品質(zhì)量負(fù)責(zé)的應(yīng)有之義。因此,，筆者認(rèn)為,，對于“疑似”類非法渠道購藥案，應(yīng)該在過錯認(rèn)定的取證工作中著重調(diào)查,，并將此作為自由裁量的考慮要素,。
藥品是關(guān)乎使用者身體健康甚至生命安全的特殊商品,，非法渠道購藥等行政案件對社會的影響程度極大，作為直接面向藥品消費者和使用者的涉藥單位,，理應(yīng)從合法渠道購入藥品,。在當(dāng)前行政處罰舉證責(zé)任尚不明確的大背景下，筆者認(rèn)為,，“疑似”非法渠道購藥案應(yīng)適用過錯推定原則,。即，醫(yī)療機構(gòu)如需證明自己不存在過錯,，需提出反駁證據(jù),，但即便提出的證據(jù)能夠證明推定的過錯不成立，也只是作為做出合理處罰幅度,、體現(xiàn)“過罰相當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)要求,。
莫被表象迷惑
執(zhí)法人員在辦理“疑似”非法渠道購藥案件中，不能僅從案情表象就認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)完成了全部義務(wù),。因為醫(yī)療機構(gòu)的審查應(yīng)當(dāng)是合法性審查而非形式性審查,。
其實，為了達(dá)到既實現(xiàn)利益最大化又規(guī)避法律處罰的目的,，越來越多的違法行為已逐漸呈現(xiàn)隱蔽性強,、監(jiān)管難度大的特點。剖析違法行為的特性,，明確醫(yī)療機構(gòu)的主觀故意程度，做出合理的行政處罰,，才是執(zhí)法人員抵制“疑似”非法渠道購藥案件的應(yīng)為之舉,。
所謂“掛靠走票”，是指無藥品經(jīng)營資格的單位或個人,，借合法藥品經(jīng)營企業(yè)的證照和票據(jù)從事藥品經(jīng)營活動,。有觀點認(rèn)為，由于“掛靠走票”存在業(yè)務(wù)員求利潤,、醫(yī)務(wù)人員求回扣的共同非法利益,，因而，多是業(yè)務(wù)員與藥品采購方的合謀行為,。“疑似”非法渠道購藥案的匯款方式符合“走票”的結(jié)算方式,，故應(yīng)屬于該類情形，主觀故意的可能性較大,。鑒于違法行為牽涉的違法主體較多,、較為惡劣，筆者認(rèn)為應(yīng)從重處罰,。
也有觀點認(rèn)為,，上述情況也可能屬于醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的“表見代理”,。該行為也是借合法藥品經(jīng)營企業(yè)的證照和票據(jù)從事藥品經(jīng)營活動，其從事違法行為的主體除了沒有代理權(quán)的業(yè)務(wù)員之外,，也有超越代理權(quán)或代理權(quán)到期后繼續(xù)以合法經(jīng)營企業(yè)名義繼續(xù)代理的業(yè)務(wù)員,，且其代理行為并不被合法藥品批發(fā)企業(yè)所知。雖然“表見代理”資金流的結(jié)算方式可能是第三方賬戶,，但由于部分購藥單位已與業(yè)務(wù)員形成了良好的信賴關(guān)系,，購藥單位有理由相信該業(yè)務(wù)員具有處理相關(guān)事務(wù)的權(quán)限。此種情形下,，購藥單位“有冤”的理由似乎更值得相信,。
但在筆者看來，不應(yīng)從“掛靠走票”或“表見代理”的某一特性或表現(xiàn)形式就直接推斷醫(yī)療機構(gòu)是否知情,。“掛靠走票”中可能因為并非單一掛靠或掛靠公司包庇等原因而阻礙醫(yī)療機構(gòu)發(fā)現(xiàn)違法行為,；“表見代理”也可能存在業(yè)務(wù)員與醫(yī)療機構(gòu)勾結(jié)而明知故犯的情形。因此,，筆者認(rèn)為,，還應(yīng)通過細(xì)查購藥單位在購銷環(huán)節(jié)中是否存在問題進(jìn)行綜合判斷。
