二十一世紀，世界生物技術(shù)的發(fā)展突飛猛進,，隨之也引發(fā)了一系列法律上的新問題,。分析微生物及其基因是專利法意義上的發(fā)明還是科學(xué)發(fā)現(xiàn),？探討其是否具備專利法保護所應(yīng)具備的條件,，了解發(fā)達國家加強生物技術(shù)專利保護的國際慣例，對我國的生物技術(shù)專利保護具有重要意義,。
近年來,，生物技術(shù)的發(fā)展取得了驚人的進步，在農(nóng)業(yè),、醫(yī)藥,、化工、環(huán)保等一系列領(lǐng)域引發(fā)了巨大的變革,?？茖W(xué)家預(yù)言二十一世紀是生物技術(shù)的世紀，但是,，非技術(shù)領(lǐng)域發(fā)展的落后使生物技術(shù)的先進性未能充分發(fā)揮。原先的政治,、經(jīng)濟,、醫(yī)學(xué)、倫理道德,、法律制度體系所處的制度環(huán)境因為生物技術(shù)的發(fā)展而發(fā)生了重大的改變,，而原先建立起來的理論體系、操作系統(tǒng)卻無法像生物技術(shù)的發(fā)展一樣在短期內(nèi)迅速實現(xiàn)體系的裂變,、轉(zhuǎn)型,、升級。生物技術(shù)就像一把雙刃劍,，在帶給人們無限驚喜的同時,，也帶給了人們無限的苦惱。
在法學(xué)界,，生物技術(shù)及其專利性問題,，一直是困擾學(xué)者們的重大難題。對于活的生物體及DNA雙螺旋結(jié)構(gòu)的描述主張專利權(quán)利,，也引發(fā)了一系列激烈的爭論,，對這個問題的探討已經(jīng)涉及到了專利制度的本質(zhì)以及發(fā)明和科學(xué)發(fā)現(xiàn)的界定、科技和倫理等一系列深層次問題,。
微生物及其基因?qū)＠Ｗo紛爭
根據(jù)傳統(tǒng)專利法的觀點,，要解決能否就微生物及基因主張專利權(quán)利的問題，關(guān)鍵在于微生物及基因應(yīng)屬于專利法上的發(fā)明還是科學(xué)發(fā)現(xiàn),。一般而言,，發(fā)現(xiàn)是對自然現(xiàn)象本質(zhì)規(guī)律的揭示,，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體應(yīng)用?？茖W(xué)發(fā)現(xiàn)雖然可能較之發(fā)明對社會的貢獻更大,，但其不具備專利法給予專利保護所要求的實用性，不能直接制造出前所未有的產(chǎn)物或直接當作某種方法使用,，故不是專利法意義上的發(fā)明,，不能授予專利權(quán)。也就是說,，一項重要的科學(xué)發(fā)現(xiàn)可能會對人類產(chǎn)生深遠的影響,，可能會獲得諾貝爾獎，但是卻不會成為專利法上所稱的發(fā)明而獲得專利保護,。
對微生物及基因的研究成果到底歸屬于發(fā)明還是科學(xué)發(fā)現(xiàn)的不同回答,，形成了微生物及基因能否進行專利保護的兩種不同觀點。
一種觀點我們可以稱為否定說,，認為微生物及基因是自然界中客觀存在的,，人們對其研究的成果恰如門捷列夫根據(jù)元素周期的深刻洞悉而繪出的元素周期表，或醫(yī)學(xué)科研人員憑借對人體的細微研究而畫出的人體解剖圖,，當然付出了艱苦卓絕的腦力勞動,，但是仍屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的范疇，因為科學(xué)發(fā)現(xiàn)本身就決定了不可能是顯而易見就得出結(jié)論的,，因此,，對于微生物及基因本身，任何人都不可主張專利權(quán)利,。但是,，對其進行提純、凈化,、繪制的獨特方法卻屬于專利法的保護范圍,，對其可以申請專利。
另一種觀點我們可以稱之為肯定說,，認為發(fā)明人主張權(quán)利的微生物及基因已經(jīng)因為發(fā)明人的提純,、凈化、繪制活動而使其改變了原來自然存在的狀態(tài),。由于生物科技與社會生活的緊密聯(lián)系性,，對微生物及基因的研究已不僅僅是對其客觀規(guī)律的揭示，它與客觀應(yīng)用僅有一步之遙,。況且,，基因研究比較特殊，高風(fēng)險,，高投入,，商業(yè)應(yīng)用前景又不可估量,，無論是從智慧勞動的角度還是從商業(yè)回報的角度，都應(yīng)該承認其知識產(chǎn)權(quán),，授予專利權(quán)利,，否則會使作為新興產(chǎn)業(yè)的生物科技的發(fā)展受到很大影響。
筆者認為,，在微生物及基因的研究成果的形成過程中,，科學(xué)發(fā)現(xiàn)和發(fā)明兩者是兼而有之的，應(yīng)該對其進行區(qū)別對待,。
首先,，不可否認，微生物及基因是客觀存在于自然界中的,，這并不以我們對其認識多少為轉(zhuǎn)移,，首次觀察到他們的存在應(yīng)該是一種對客觀事物的揭示，是一種科學(xué)發(fā)現(xiàn),，當然這種發(fā)現(xiàn)也不具有專利法保護所要求的工業(yè)實用性標準,。所以，即使科研人員為此耗費了畢生的精力,，也不能因此主張專利權(quán)利,，這就像科研人員觀察、測算到了某個宇宙天體的客觀存在但卻不能主張專利權(quán)利收取專利費用一樣,。
其次，如果研究進一步深入,，科研人員對微生物及基因進行一系列的分離,、提純、凈化,，改變它在自然界天然的存在方式和狀態(tài),，使其能為人力所控制，并發(fā)掘出它為社會所利用的價值,，那么我們就沒有理由拒絕為其提供專利法上的保護了,。
其實，科學(xué)發(fā)現(xiàn)和發(fā)明在科技研究中是緊密結(jié)合的,。任何一項科技發(fā)明活動,，都必須以原來的科學(xué)發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，沒有任何一項發(fā)明是憑空產(chǎn)生的,，只有熟練掌握該領(lǐng)域的客觀事物和規(guī)律,，才能談得上發(fā)明創(chuàng)新。在生物技術(shù)的科研領(lǐng)域中當然也是這樣,，只不過由于生物技術(shù)研發(fā)本身所具有的高度專業(yè)性和連續(xù)性,，微生物及基因的首次發(fā)現(xiàn)者和深層研發(fā)利用者往往是同一研究主體,。這種發(fā)展現(xiàn)狀使得發(fā)明和科學(xué)發(fā)現(xiàn)連為一體，互相交織,，相互作用,，真假難辨。簡單地講,，沒有對客觀規(guī)律的揭示或微生物,、基因的首次發(fā)現(xiàn)，就不可能有生物技術(shù)的相關(guān)發(fā)明,，但是,，僅僅是客觀揭示和首次發(fā)現(xiàn)而請求專利法的保護又是不夠的。這其中,，科研人員要做的是將兩者結(jié)合起來,，搞出生物科技發(fā)明成果。我們要做的是將兩者分離開來,，予以不同的法律態(tài)度,。
我國生物技術(shù)專利法保護的現(xiàn)狀及對策
我國生物技術(shù)的專利保護起步晚于國外發(fā)達國家，在現(xiàn)行的專利法中沒有生物技術(shù)專利保護的法律規(guī)定,。但在專利法實施細則中,，有關(guān)于生物材料的樣品提交以及分類保藏的具體要求。審查指南中,，也有對如何確定一類微生物是否具備專利保護條件的判斷標準：“未經(jīng)人類的任何技術(shù)處理而存在于自然界的微生物由于屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn),，且不具有工業(yè)實用性，所以不授予專利權(quán),。只有當微生物經(jīng)過分離成為純培養(yǎng)物,，并且具有特定的工業(yè)用途時，微生物本身才是授予專利的主體”,。
應(yīng)該說,，我國關(guān)于生物技術(shù)專利保護的立法是和TRIPS的相關(guān)保護思想相一致的，對工作人員在實際操作中是否給予某項生物技術(shù)以專利保護提供了法律依據(jù),，對于發(fā)展我國的生物技術(shù)具有積極的現(xiàn)實意義,。
我們不難發(fā)現(xiàn)，在我國生物技術(shù)的法律保護中,，再去爭論微生物及基因在發(fā)明,、科學(xué)發(fā)現(xiàn)中的歸屬以及是否給予其專利保護的問題已經(jīng)沒有太大意義。發(fā)達國家的生物技術(shù)在寬松的法律環(huán)境和強大的政府支持下得以迅速發(fā)展,，作為生物技術(shù)發(fā)源地的美國,，目前已擁有全世界三分之二強的生物技術(shù)公司，其中光是大的生物制藥公司就有225家，工業(yè)投資350億美元,，可以說對生物技術(shù)寬松的法律支持已經(jīng)在為而且會繼續(xù)為美國創(chuàng)造巨大的財富,。隨著發(fā)展中國家和發(fā)達國家在生物技術(shù)上的差距日益加大，運用生物技術(shù)的壟斷優(yōu)勢掠奪全球有限的生物技術(shù)資源的“生物海盜行為”會越來越多,。在發(fā)達國家搶灘登陸建立生物技術(shù)上的專利壁壘以取代被逐漸拆除的關(guān)稅壁壘的時候,，發(fā)展中國家所能做的不是沉浸于到底要不要保護的學(xué)理爭論之中，而是從維護本國利益出發(fā),，在科研實力,、法律保護上奮起直追，跟上國際知識產(chǎn)權(quán)保護的步伐,，真正地學(xué)會用知識產(chǎn)權(quán)的武器維護自己的正當利益,，免受他國的“惡意侵害”。無論是從公共健康,、商業(yè)利益出發(fā),，還是從科技進步、社會發(fā)展考慮,，生物技術(shù)的專利保護都勢在必行,。
當前，最大限度地利用現(xiàn)有優(yōu)勢,，加快生物技術(shù)專利的國際保護進程,，在專利的國際申請中，充分利用國際條約中的外國優(yōu)先權(quán)制度,，爭取以最快的時間在國際上搶占先機已是當務(wù)之急,。
1967年修訂的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約規(guī)定：“已在一個本同盟成員國正式提出過一項發(fā)明專利、一項實用新型,、一項工業(yè)品式樣或一項注冊商標的申請人或其他權(quán)利繼承人,，在下列規(guī)定的期限內(nèi)在其他本同盟成員國提出同樣的申請時享有優(yōu)先權(quán)。”上述優(yōu)先權(quán)期限,，對于發(fā)明專利和實用新型，規(guī)定為12個月,，對工業(yè)品式樣和商標規(guī)定為6個月,。簡單地講，就微生物及基因的專利保護而言,，在12個月以內(nèi),，專利申請人在巴黎公約其他締約國提出的專利申請以他在本國首次提出的專利申請日期作為判斷新穎性的時間標準。這種優(yōu)先權(quán)利的取得要以申請人在本國規(guī)定的最遲期限內(nèi)作出聲明作為形式要件,。
12個月的時間對于人類社會的發(fā)展來說只是短短的一瞬,，但是對于發(fā)展速度突飛猛進的生物技術(shù)來講可能意味著天翻地覆的變化。生物技術(shù)的發(fā)展正在體現(xiàn)出“強者愈強,，弱者愈弱”的態(tài)勢,。我國如果不能搶得先機,，就會受到各種不公平的待遇，發(fā)展的成本就會成倍地增長,。
