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嫖宿幼女罪,，顧名思義是指的通過給付或者承諾給付金錢或者其他物質(zhì)性利益的手段,，在得到了賣淫幼女的允許后，對賣淫的幼女進行奸淫或者猥褻的行為,。在1997年我國《刑法》修訂前,，嫖宿幼女的行為被規(guī)定在強奸罪中,?！缎谭ā沸抻喓箧嗡抻着男袨閺膹娂樽镏蟹蛛x出來，成為了一個新的罪名,，以利于打擊侵犯幼女的犯罪,，更好地對幼女進行嚴格保護,。本文旨在通過對嫖宿幼女行為中的“幼女”概念進行研究,，通過對嫖宿幼女罪取消論者的駁斥進一步得出對嫖宿幼女罪應(yīng)予保留的結(jié)論,。
1 “幼女”的概念
1.1 強奸罪中的“幼女”
一提到“幼女”,，首先想到的是不滿十四周歲的女性,。我國《刑法》關(guān)于“幼女”的規(guī)定在《刑法》第二百三十六條和第三百六十條,。強奸罪中的幼女，是指未滿十四周歲的女性,，是有其根據(jù)的：奸淫了不滿十四周歲幼女以強奸論規(guī)定在我國《刑法》第二百三十六條之中,。可見,，強奸罪罪中所講的幼女是指不滿十四周歲的女性,。
幼女是指未滿十四周歲的女性,，之所以如此規(guī)定,，是因為奸淫幼女型強奸罪包含一切與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。無論幼女是否同意,，只要與幼女發(fā)生了性關(guān)系,，都以強奸罪論處。由此可知的是奸淫幼女型強奸罪與普通強奸罪最大的區(qū)別在于,，與成年女性發(fā)生性關(guān)系，只要在成年女性自愿,，即可阻卻強奸罪的成立,；而與幼女發(fā)生性關(guān)系,，即使幼女自愿,，也不能阻卻強奸罪的成立,。《刑法》之所以作此規(guī)定,，是因為立法者推定幼女身心發(fā)育不成熟,，“自愿”這一意思表達的自由沒有獲得意思表達能力的支撐,，也即幼女的承諾屬于無效的承諾,。將幼女的年齡界定為十四周歲，是考慮到女性發(fā)育的普遍年齡與發(fā)育程度而做出的立法推定,。即使有些幼女發(fā)育較早,，比一般的十四周歲女性發(fā)育程度顯著較高，也不能突破這個年齡的界限,。
1.2 嫖宿幼女罪中的“幼女”
嫖宿幼女罪中的幼女,，與奸淫幼女型強奸罪不同，前者的對象是指賣淫幼女,，又稱雛妓,；后者的對象則為普通的幼女。
從詞源學(xué)的角度考察,，嫖宿幼女,，首先研究“嫖”。何謂“嫖”,？“嫖”,，是指男子以付出金錢、財物作為交換條件與賣淫婦女發(fā)生不正當?shù)男孕袨?，古已有之,。嫖宿幼女，屬于動賓式短語,，此處的“幼女”,，則必須聯(lián)系“嫖”來理解。“嫖”通常與“娼”對應(yīng),，“娼”即“妓”,，何謂“娼妓”？我國娼妓之起源,，大概胚胎于周襄王時代,，齊國管仲之設(shè)女閭，即始作俑者,?！稇?zhàn)國策》二卷“東周”引周文君云：“齊桓公宮中女市女閭七百。按周禮‘五家為比,，五比為閭’,，則一閭為二十五家。管仲設(shè)女閭七百,，為一萬七千五百家,。管仲設(shè)女閭,，等于后世之有花捐也。……我國娼妓制度,，既自‘女閭’開端,，自此以后，無代無之,。唐承六朝金粉之後,，娼妓之多，空前未有,。約分家妓公妓兩種,。長安都城其中有所謂北里、平康里輿教坊者,，即為當日風(fēng)流淵蔽,。”直到今天娼妓現(xiàn)象一直存在，同時出現(xiàn)了幼女賣淫現(xiàn)象,。即嫖宿幼女罪中的幼女,，屬于賣淫幼女，即所謂雛妓,。
對于“幼女”的概念,，我們從嫖宿幼女罪中來研究,，即進行狹義的理解,。既然是嫖宿幼女罪中的幼女，這不得不讓我們想起社會上還存在這樣一個特殊群體,，即賣淫女,。既然是嫖宿幼女罪中的“幼女”概念研究，對于“幼女”界定應(yīng)與嫖宿相關(guān)聯(lián),。
毋庸置疑,，賣淫嫖娼活動系違法，嫖宿行為是一種違背社會公德和公序良俗的違法行為,，一般在治安管理處罰法里對其進行規(guī)定與評價,，刑法一般對此行為不進行評價。我國《治安管理處罰法》第六十六條對其進行了詳細的規(guī)定,。對于那些賣淫嫖娼的行為,，處以十日以上十五日以下的拘留，可以并處五千元以下的罰款,；而對于情節(jié)較輕的行為,，處五日以下的拘留，或者五百元以下罰款,。對于在公共場所拉客招嫖的,，處五日以下拘留或者五百元以下的罰款,。嫖宿幼女作為嫖宿行為的特殊情形成為了刑法進行評價的特例，國家立法機關(guān)基于對未成年幼女的特別保護,，在1997年刑法修訂時把嫖宿幼女行為規(guī)定在我國刑法第三百六十條第二款之中,。嫖宿幼女罪中的“嫖宿”一詞從字面上來看包括“嫖”和“宿”，其本來的含義是指在嫖娼的時候還進行過夜,，隨著社會的演進,，人們?nèi)粘Ｉ钣^念的改變，附著在“嫖”后面的“宿”字已失去了原有的字面含義,，“嫖宿”的含義已等同于“嫖”,。這既是人類語言演進的自然現(xiàn)象，更是我國立法為了保護幼女,、懲治犯罪的表現(xiàn),。
對于嫖宿幼女罪中的“幼女”，不僅單單指的是不滿十四周歲的女性,，這里主要還是強調(diào)的是賣淫的幼女,。賣淫行為具有類似于業(yè)務(wù)犯的性質(zhì)。賣淫雖然不是什么正當業(yè)務(wù),，在通常情況下也不會構(gòu)成犯罪,。但是只要行為人以反復(fù)或者繼續(xù)從事肉錢的色情交易，那么她在第一次賣淫的時候就已經(jīng)是一種業(yè)務(wù)的活動,。由此可知,，“在嫖宿行為之前，不管是幼女主動還是承諾自愿,，其賣淫者的身份就已經(jīng)存在,。”
2 由嫖宿幼女罪“幼女”概念
駁嫖宿幼女罪取消論嫖宿幼女罪中的“幼女”主要是指賣淫的幼女，與普通幼女是有區(qū)別的,。在我國刑法中對嫖宿幼女的行為進行了專門的規(guī)定,，而且設(shè)置了五年以上的法定刑。但是幾乎所有研究此罪的刑法文章,，都從不同的角度對這一立法規(guī)定進行了批判,，甚至大部分的學(xué)者對于嫖宿幼女罪的獨立存在性提出了質(zhì)疑的聲音，認為應(yīng)該取消此罪,，并把這一罪名合并到強奸罪之奸淫幼女的行為中,。嫖宿幼女罪取消論者固然有其道理，但也同時存在重大缺陷,，其主張不能成立,，可以從以下幾個方面來進行考察。
2.1 奸淫幼女與嫖宿幼女難以區(qū)別
嫖宿幼女罪取消論者大多數(shù)認為奸淫幼女和嫖宿幼女的行為是很難區(qū)別的,，他們認為兩罪保護的法益并沒有不同之處,，是相同的,。嫖宿幼女罪取消論者認為此罪所侵害的法益并不是社會管理秩序或者是社會風(fēng)化，而是幼女的身心健康,。就像有學(xué)者所說的“我國現(xiàn)行刑法嫖宿幼女罪是對幼女身心健康及作為社會風(fēng)尚內(nèi)容的幼女的性純潔性兩種法益的保護,。其所保護的法益同強奸罪中奸淫幼女行為所保護的法益完全相同。”通常認為,，要看某個罪名在刑法典所處的位置就要看其所侵害的法益,。但是我國現(xiàn)行刑法將嫖宿幼女罪置于妨礙社會管理秩序罪中，我們能夠看出主要客體是社會治安管理秩序,，而次要客體才是幼女的身心健康,，這嚴重偏離了我國刑法對幼女法益保護的側(cè)重點。而“嫖宿幼女獨立成罪,，體現(xiàn)了對賣淫幼女的一種輕視,，不利于保護幼女的身心權(quán)益。”
上文中我們已經(jīng)明確提出嫖宿幼女罪中的“幼女”是指的賣淫幼女,，與強奸罪中的“幼女”是不同的,。既然是賣淫的幼女，肯定有其特殊性,，表現(xiàn)為職業(yè)性,。作為賣淫的幼女，其在主觀上表現(xiàn)為在進行賣淫行為時知道這是自己的職業(yè),，是明知的,。作為犯罪行為人一方，嫖宿幼女罪的成立是以其明知對方是不滿十四周歲的幼女,；作為強奸罪中的“幼女”,，主觀上并沒有意識，其在遭受不法性侵害時是無意識的,。而在客觀上，賣淫幼女進行賣淫時遭受的傷害與強奸罪中的“幼女”明顯不同,，其遭受的傷害程度要輕,，這是賣淫幼女自愿的情況下進行的，更或者其精神層面上接受了,。從社會危險性方面來看,，嫖宿幼女罪中的“幼女”的社會危險性明顯的低于強奸罪中的“幼女”。這兩個方面我們可以看出嫖宿幼女與奸淫幼女是有區(qū)別的,。
2.2 不利于對幼女的嚴格保護
嫖宿幼女罪取消論者認為,，對嫖宿幼女罪獨立成罪不利于對幼女的嚴格保護。從立法者設(shè)立嫖宿幼女罪的初衷來看是否是為防止在打擊強奸犯罪時的涉及面太寬,？嫖宿幼女罪取消論者認為的是此罪的設(shè)立不可能是為了防止在打擊強奸犯罪時涉及領(lǐng)域過寬,， 這更是一種對于立法上的一般效果的追求,，是為了更好的打擊一度泛濫的賣淫嫖娼現(xiàn)象。從處罰的效果來看,，我國《刑法》規(guī)定嫖宿幼女罪處五年以上的刑罰,，即最高刑可達到十五年，而奸淫幼女的犯罪基本刑罰只有三年到十年,。這時候可以看出嫖宿幼女罪的法定刑高于奸淫幼女,，這與社會通常觀念不同，我們一般認為嫖宿幼女的危害要低于奸淫幼女,。從立法上看,，嫖宿幼女罪只有基本犯，而無情節(jié)加重犯的規(guī)定,，這些都不利于對幼女的嚴格保護,。
反過來，我們可以這樣來看,，作為嫖宿幼女罪中的“幼女”既然是指的賣淫幼女,，刑法對其單獨規(guī)定罪名是有其道理的，賣淫幼女作為嫖宿幼女罪的行為對象有其特殊性,，與強奸罪中的“幼女”是有區(qū)別的,。作為獨立罪名的嫖宿幼女罪，既然立法者將它單獨規(guī)定,，它就是一個單獨的罪名,，誰要是觸犯了我國刑法的規(guī)定，符合了嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成,，就應(yīng)受到應(yīng)有的處罰,。嫖宿幼女罪取消論者認為將其單獨定罪不利于對幼女的保護明顯是錯誤的。既然作為單獨的罪名必然會規(guī)制違法犯罪行為,，我們的嫖宿幼女罪是規(guī)定了五年以上的有期徒刑,，取消論者認為的對幼女不能很好保護。難道我們的嫖宿幼女罪只有規(guī)定判處死刑了才是對幼女的保護,，顯然是一己之見,，他們的觀點是典型的重刑主義邏輯，不值得推敲,。就像有學(xué)者認為的“只有當刑罰以正義和人道為基本價值取向的時候,，刑法的價值—秩序和自由才能實現(xiàn)并確保和諧的共生關(guān)系。”我們設(shè)立刑法是為了很好的維護正常的自由,、秩序,，而不是濫用刑罰。
2.3 法定刑相對偏輕
嫖宿幼女罪取消論者一致認為該罪的法定刑相比強奸罪的法定刑有失合理。評價其過輕的觀點認為,，雖然我國《刑法》第三百六十條規(guī)定嫖宿幼女的處五年以上的法定刑,，而第二百三十六條規(guī)定的是三到十年的基本法定刑及十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的情節(jié)加重刑,。 由我國刑法的規(guī)定可以看出,，對于奸淫幼女的行為是比照強奸罪從重處罰的，其最高刑罰可以是死刑的,，但是對于嫖宿幼女罪只規(guī)定了五年以上的法定刑,，最高刑只有十五年。我國刑法在保護賣淫幼女的權(quán)益時顯著地低于一般的幼女,，這顯然是不平等的,。而我國刑法學(xué)者張明楷教授這樣講到：“現(xiàn)行《刑法》為什么在奸淫幼女罪之外另增設(shè)嫖宿幼女罪，而且其法定刑高于普通的奸淫幼女罪呢,？本文的回答是：在幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時,，嫖宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚,，對幼女實施的性侵犯行為會更惡劣,、性侵犯時間會更長，因而導(dǎo)致行為造成的結(jié)果會更嚴重,；又由于幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài),，導(dǎo)致對嫖宿行為進行一般預(yù)防的必要性增大，為了實現(xiàn)一般預(yù)防的效果,，刑法對嫖宿幼女罪規(guī)定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑,。”顯然作為嫖宿幼女罪取消論者這樣無理由的就指責(zé)法定刑較輕應(yīng)予取消，是不能成立的,。既然對于賣淫的“幼女”做了專門的保護,，我們就應(yīng)該按照這個規(guī)定來實踐。法定刑相對偏輕的說法是不成立的,。
3 對嫖宿幼女罪應(yīng)予保留
通過以上的分析,，作為專門保護賣淫幼女的嫖宿幼女罪我們應(yīng)予保留。而且嫖宿幼女罪保留論者認為,，在社會主義法治社會中,，為了維護我國法律的穩(wěn)定性，更好的指導(dǎo)人們的日常行為,，對于我國現(xiàn)行法律不能做任意的更改，對于已制定的法律,，如果不符合社會的發(fā)展時,，應(yīng)該對法律條文進行解釋。當然如果在解釋也無法解決的情況下,，就需要提出立法上的建議,，對立法規(guī)定進行修改或者廢除,。這樣可以維護法律的穩(wěn)定性，也是對法學(xué)家的尊重,。當然從立法技術(shù)層面上,，將嫖宿幼女罪作為獨立罪名進行規(guī)定不一定是最合理的立法方式，但在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定下,，卻是我們必須予以維護的立法規(guī)定,。下面我們從嫖宿幼女與奸淫幼女的主觀惡性不同及取消嫖宿幼女罪的立法代價過高、嫖宿幼女與奸淫幼女中被害人的感受不同三個方面來進行詳細闡釋,。
3.1 嫖宿幼女與奸淫幼女的主觀惡性不同
文中已經(jīng)提到關(guān)于最高人民檢察院在2001年發(fā)布的司法解釋,，對于嫖宿幼女罪的構(gòu)成是否需要以明知為要件中規(guī)定，如果行為人知道了被害人是或者可能是不滿十四周歲的幼女但繼續(xù)進行嫖宿的,，適用我國《刑法》第三百六十條第二款,，以嫖宿幼女罪來進行處罰。從中我們能夠得出,，對于嫖宿幼女罪的主觀方面只能是故意的,，當然了包括直接的和間接的故意。以明知作為嫖宿幼女罪的主觀條件,，在實踐中是有其弊端的,，這會造成被告人的逃脫懲罰。在實踐中,，對于被告人是否明知的證據(jù),，對于證據(jù)的獲得第一是通過行為人自己的供述；第二是通過其他的證據(jù)進行推斷,，例如結(jié)合受害幼女的體型,、身高、身體發(fā)育程度等等,，但由于每個人的社會經(jīng)驗以及知識結(jié)構(gòu)的不同,，這種通過被害幼女身體情況進行推斷就比較困難，也是不合理的,。由于疑罪是從無的,，那們行為人很可能會逃脫法律的制裁。由此可知,，嫖宿幼女罪在主觀方面要求的必須是故意即明知賣淫者是或者可能是幼女,。
而對于奸淫幼女的行為是否要求行為人是以明知為要件呢？在最高人民法院2003年發(fā)布的司法解釋中,，對于行為人不知道幼女不滿十四周歲,，而雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪中講到。如果行為人確實知道幼女是不滿十四歲而與其發(fā)生性關(guān)系，不管幼女是否自己愿意的都應(yīng)該以強奸罪進行處罰,。而對于行為人確實不知道幼女不滿十四周歲，而且雙方是在自愿的情況下發(fā)生了性關(guān)系,，沒有造成嚴重后果的,，不認為是犯罪。對于奸淫幼女我們可以來進行以下的分析：對于幼女,，有些行為人基于自己的變態(tài)心理,，如有些人有處女情結(jié)，而自己的老婆卻不是,，在這變態(tài)心理下,，很可能去奸淫那些無辜的幼女。這時,，我們就可以看出,，對于那些奸淫幼女的行為人，他們主觀是只能是直接的故意,。為了達到他們自己某些不可告人的目的,，積極的去實施自己的行為，嚴重侵害了幼女的權(quán)益,。奸淫幼女的行為主觀惡性要大于嫖宿幼女的行為,。
3.2 取消嫖宿幼女罪的立法代價過高
每一個罪名的設(shè)立都需要進行反復(fù)的論證和調(diào)研，并不是你覺得某個事情違法了就可以進行刑法歸罪,，這樣如何來維護彰顯我國法律的尊嚴,。法律作為除道德之外對社會進行調(diào)控的手段之一，其主要任務(wù)就是調(diào)整兩者間的關(guān)系,。而刑法作為社會的最后的屏障,，在處理兩者關(guān)系的時候更應(yīng)該謹慎的認真的對待。就像德國刑法學(xué)者耶林所說的,，刑罰就是一把雙刃劍,，如果用的不當，那么國家和個人都要受到傷害,。作為協(xié)調(diào)自由與程序關(guān)系的中心的環(huán)節(jié),，犯罪化問題在世界刑法的演進中扮演了重要的角色。我國學(xué)者曾這樣精辟的說到,，犯罪化問題是指的刑法對于犯罪圈和刑罰圈如何的去界定的合理化的問題,，同時我們可以看出國家對于社會民眾的自由和權(quán)利的關(guān)懷以及對于社會秩序的關(guān)注程度。刑法作為社會秩序防衛(wèi)和個人自由維護最后一道屏障,，這決定了我們的立法者不能自由隨意的進行立法,。作為最后屏障的刑法應(yīng)該有其嚴肅性,、穩(wěn)定性,，不能朝令夕改,。既然已經(jīng)經(jīng)過嚴格的立法程序進行了制定，就不能隨意改動甚至于取消,。我們應(yīng)該進行立法的解釋來合理的利用這些法律,。
3.3 嫖宿幼女與奸淫幼女中被害人的感受不同
作為強奸罪中的“幼女”就是指的不滿十四周歲的幼女，這個階段處于人生命中的起始階段,，心里不成熟,，想法美好。在其遭受暴力的性侵犯后,，不僅身體上受到傷害,，心靈上更是受到了極度的重創(chuàng)，對生活,、學(xué)習(xí)等等方面都喪失了信心,。從犯罪構(gòu)成上來看，奸淫幼女罪所侵犯的可是幼女的身心健康,，在客觀方面必須有奸淫幼女的行為,，主觀方面只能是故意。這個時候幼女不可能是自愿的,，在強迫的狀態(tài)下,，面對沒有還擊能力的幼女，其實施的性侵犯行為會很肆無忌憚,，幼女肯定是極其難受的,，所產(chǎn)生的社會結(jié)果也是不同的。而我國近來出現(xiàn)的“貴州習(xí)水嫖宿幼女案”,、“浙江麗水嫖幼案”,，都可以看出，我們的幼女在遭受了嚴重的性侵犯后,，生活學(xué)習(xí)中都出現(xiàn)了不同的影響,。作為嫖宿幼女罪中的賣淫幼女，從犯罪構(gòu)成來看,，其侵犯的客體是社會風(fēng)化,，客觀方面有嫖宿幼女的行為，主觀方面也只能是故意,，即行為人出于嫖宿的目的與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系,。這時候的幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時，嫖宿者對其實施性行為是在賣淫幼女的配合的情況下進行的,，這時候賣淫幼女在心里上接受的,，說不定還是享受的,。也不會出現(xiàn)賣淫女因進行賣淫而出現(xiàn)喪失生活信心的問題。所以嫖宿幼女罪應(yīng)予保留,。
4 結(jié)論
嫖宿幼女的行為在1997年刑法修訂時獨立成罪,，與奸淫幼女型強奸罪存在特別法與普通法的關(guān)系，而嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪中對“幼女”的理解亦是不同,。通過上文的剖析,，可以看出嫖宿幼女罪中的“幼女”是指的賣淫的幼女，其把賣淫作為一種謀生的手段,，也即指的雛妓,。通過駁斥嫖宿幼女罪取消論者的觀點，可以更深刻的得出嫖宿幼女罪不管從立法,、執(zhí)法,、司法層面都應(yīng)該予以保留，以便更好地保護幼女各方面的權(quán)利的結(jié)論,。嫖宿幼女罪取消論者的觀點固然有其道理,，但是經(jīng)常性的批判立法實際上是缺乏法治信仰的表現(xiàn)，人人都做立法的批評者不如盡力解釋法律并使之符合法律的邏輯與生活的經(jīng)驗,。
